Colocação de ofendículos e tipicidade material

Reproduzo abaixo matéria veiculada no blog do IPCLFG, de autoria do mestre Luiz Flávio Gomes.

LUIZ FLÁVIO GOMES

Colocação de ofendículos: ofendículos são os meios utilizados para a proteção de bens jurídicos. Exemplos: cacos de vidro sobre muros, cão de guarda, cerca elétrica etc. Desde que não haja abuso, a colocação ou utilização de ofendículos constitui mais um exemplo de criação de risco permitido (é exercício de um direito, que deve ser regular, ou seja, só não pode haver abuso).

Não há dúvida que cacos de vidro sobre muros criam riscos para bens jurídicos alheios, porém, esses riscos são permitidos (se tais ofendículos foram colocados de forma regular).

Diga-se a mesma coisa em relação à eletrificação de cercas. Esse ato, desde que praticado dentro das normas regulamentares (respeitando determinada altura, não ultrapassando certa potência elétrica etc.), é expressão de um risco permitido.

Quando os ofendículos funcionam concretamente contra algum ataque não há que se falar em delito, em princípio, se eles foram colocados dentro do que é permitido. Se foram colocados irregularmente, são geradores de risco proibido (a responsabilidade penal é inevitável).

O tema é complicado quando um ofendículo funciona e causa grave resultado jurídico (morte de uma criança que queria pegar uma bola, por exemplo), porém, de modo desproporcional. Entra em jogo, nesse caso, a necessidade de ponderação dos bens em conflito. Mas agora é uma questão de proporcionalidade (entre o bem preservado e o bem sacrificado).