União homoafetiva e a consagração legal da diferença

MARIA BERENICE DIAS

Advogada especializada em Direito das Famílias, Sucessões e Direito Homoafetivo. Ex- Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM. www.mbdias.com.br. www.mariaberenice.com.br. www.direitohomoafetivo.com.br.

Às vezes é necessário mensurar o tempo para visualizar mudanças. Um exemplo é o Projeto de Lei 1.151/95, que regulava a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Para a época foi considerado uma proposta arrojada. Mesmo com as modificações que levaram à alteração do nome para parceria civil registrada continuou sendo um projeto de vanguarda.

No entanto, passados 13 anos, os avanços e as conquistas foram de tal ordem que não mais se justifica sua aprovação. Seria um retrocesso. A norma constitucional, que reconheceu a união estável como entidade familiar, foi regulamentada. A Lei 11.340/06 – a chamada Lei Maria da Penha – ao criar mecanismos para coibir a violência doméstica, trouxe moderno conceito de família: uma relação íntima de afeto, independente da orientação sexual.

Quer fazendo analogia com a união estável, quer invocando os princípios constitucionais que asseguram o direito à igualdade e o respeito à dignidade, o fato é que os avanços vêm se consolidando. O Poder Judiciário, ainda que vagarosamente, tem garantido direitos no âmbito do direito das famílias, assistencial e sucessório. Inclusive em sede administrativa é deferido, por exemplo, direito previdenciário por morte, bem como visto de permanência ao parceiro estrangeiro quando comprovada a existência do vínculo afetivo com brasileiro.

Apesar da resistência do legislador, o Superior Tribunal de Justiça já garantiu às uniões de pessoas do mesmo sexo acesso à justiça ao afastar a extinção do processo sob o fundamento da impossibilidade jurídica do pedido. Tudo isso, no entanto, não supre o direito à segurança jurídica que só a norma legal confere. Daí a necessidade de buscar a inserção das uniões homoafetivas no sistema jurídico. O silêncio é a forma mais perversa de exclusão, pois impõe constrangedora invisibilidade que afronta um dos mais elementares direitos, que é o direito à cidadania, base de um Estado que se quer democrático de direito.

Como não mais cabe continuar tentando a aprovação do projeto da parceria civil registrada com sua redação original, lúcida a solução proposta, por consenso, pelas mais representativas entidades do movimento LBGT, e que acaba de se transformar no Projeto de Lei 4.914/2009, apresentado à Câmara Federal no dia 23 de marco. Ao propor a inclusão no Código Civil do art. 1.727-A, permite aplicar à união estável de pessoas do mesmo sexo os dipositivos referentes a união estável entre homem e mulher, com exceção do artigo que trata sobre a conversão em casamento.

O projeto tem o mérito de contornar o aparente óbice constitucional que limita seu reconhecimento à relação entre um homem e uma mulher. De outro lado, para evitar que se diga tratar-se do temido “casamento gay”, é afastada a incidência do dispositivo que autoriza a transformação da união estável em casamento.

Como o projeto só está buscando assegurar o que a jurisprudência, de há muito, já vem consagrando, sequer os segmentos mais conservadores têm motivos para repudiá-lo. Claro que esta não é a proposta que melhor atende ao princípio da igualdade, mas, ao menos, acaba com histórica omissão que gera enorme insegurança e impõe um calvário para o reconhecimento de direitos a significativa parcela da população que não mais pode ficar à margem do sistema jurídico.

Insistir no silêncio afronta o direito fundamental à felicidade – o mais importante compromisso do Estado para com todos os cidadãos. Assim, é chegada a hora de resgatar o débito que a sociedade tem para com uma parcela da população que só quer ter assegurado o direito de ser feliz.

Este artigo foi originalmente publicado no Blog do LFG