A teoria da Troca de Sujeito

 

A Teoria da Troca de Sujeito corresponde a uma teoria relativamente nova no direito brasileiro, tendo origem no direito alemão, especificamente no período pós II Guerra Mundial, no qual, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao defrontar-se com freqüentes casos de omissão ao texto constitucional, passou a adotar o entendimento de que nenhuma corte constitucional pode se manter impotente diante de um legislador ou órgão do Executivo inoperante, que por mera desídia, não busca efetivar os preceitos constitucionais do seu texto, em especial os programáticos.

O problema do descumprimento da Constituição, especialmente a inconstitucionalidade por omissão, sempre desafiou os juristas. Para controlar essas omissões legislativas (quanto a normas de eficácia limitada) e/ou administrativas, quando inconstitucionais e desarrazoadas, o sistema constitucional criou alguns institutos tais como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, todavia, ocorre que os efeitos do primeiro dispositivo são meramente declaratórios (art.103,§2º da CF/88), enquanto que no mandado de injunção a Constituição não prevê os efeitos de sua concessão (art. 5, LXXI,CF/88).

Foram também criadas técnicas de interpretação constitucional e a par das mesmas é que surge a Teoria da Troca de Sujeito a qual prevê a alteração da competência originária como sanção à omissão violadora da Constituição.

Tal idéia fora aproveitada da teoria de Hans Kelsen, que apontava dois métodos para assegurar a constitucionalidade das normas: a anulação da norma desconforme a Constituição e a responsabilidade pessoal do órgão que a criara. O que se fez foi aproveitar o pensamento kelseniano e sustentar que uma das conseqüências do controle de constitucionalidade é sancionar o sujeito responsável pela inconstitucionalidade com a destituição de sua competência constitucional e eventual atribuição desta a outrem (outro ente estatal).

É certo que essa possível alteração de legitimidade é um tema polêmico, haja vista que toca diretamente no princípio da separação de poderes, porém, doutrinadores pátrios, com destaque para o prof. Walter Claudius Rothenburg, entendem que a substituição de sujeito competente é plenamente possível em nosso ordenamento. É fato que a separação dos Poderes é afetada, porém, como já existe a interferência recíproca entre os mesmos, a qual se dá num sistema de freios e contrapesos, o sistema constitucional tolera a troca de sujeito, desde que dentro de um limite de tolerância suportável, reconhecido pelo próprio ordenamento.

Observa-se que a omissão inconstitucional teria o condão não apenas de censurar o sujeito constitucionalmente incumbido por primeiro dessa tarefa, mas até de desinvestí-lo da competência, seja definitiva ou provisoriamente (quanto ao tempo), seja total ou parcialmente (quanto à extensão), seja absoluta ou relativamente (quanto à exclusividade); portanto, dar-se- ia um afastamento de titularidade (competência) e uma correspondente atribuição não prevista, mas também não vedada pela Constituição Federal.

Podemos citar como exemplos a fixação do salário mínimo pela Constituição, o qual deve ser nacionalmente unificado e, por isso, fixado por lei federal, sendo permitido, porém, aos Estados-membros, se assim entenderem, fixar valores mais adequados, acima do piso nacional, com vistas a cumprir o previsto no art. 7º, IV, da CF/88; a defesa do meio ambiente como bem jurídico fundamental por parte do Poder Público, previsto no art. 225, § 1º, da CF/88, que permite, por exemplo, que uma Câmara de Vereadores de uma cidade legisle sobre meio ambiente, independentemente da iniciativa de lei do Executivo que, por omissão, nunca se manifestara, sem que isso configure uma inconstitucionalidade, haja vista que a própria Constituição legitima a Câmara de Vereadores, que também faz parte do Poder Público.

De fato, pode-se afirmar que o próprio STF, vem adotando a teoria da troca de sujeito. Isso pode ser observado no julgamento dos Mandados de Injunção 670, 708, 712, 1074 e da Petição 3388. Tais exemplos configuram hipótese de controle difuso com efeito abstrato ou, como é chamado pela doutrina, abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, demonstrando o ativismo judicial da Suprema Corte.

Do exposto, analisa-se que a teoria da troca de sujeito constitui-se numa técnica que já é aplicada em nosso ordenamento jurídico, porém a mesma só deve ser utilizada em casos-limite (e apenas então), a fim de garantir a implementação do comando constitucional, admitindo que outro sujeito se encarregue desse cumprimento.

Por Roselene dos Santos G. Rocha

REFERÊNCIAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito: (a perda de competência como sanção à inconstitucionalidade por omissão). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.